表見代理,是指行為人雖無代理權，但由于本人的行為，造成了足以使善意第三人相信其有代理權的表象，而與善意第三人發(fā)生民事法律行為，代理行為的后果由被代理人承擔的一種特殊的無權代理。我國《合同法》第四十九條規(guī)定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”在建筑行業(yè)的司法實踐中,因實際施工人對外實施民事行為構成表見代理而由總承包單位承擔責任的案例不勝枚舉，這給總承包單位帶來巨大的風險。筆者現對表見代理制度的構成、認定以及防范措施做以下介紹。

一、表見代理制度的構成要件

1、行為人無代理權

構成表見代理的第一要件是行為人無代理權。無代理權是指行為人在實施相關法律行為時無代理權。例如聯營掛靠工程中，實際施工人（分包方）并非總承包單位的員工，也沒有獲得總承包單位的授權。如果代理人擁有代理權，則屬于有代理權，其法律后果直接由被代理人承擔。

2、相對人相信行為人具有代理權的事實或理由

這是成立表見代理的客觀要件。這一要件是以行為人與被代理人之間存在某種事實上或者法律上的聯系為基礎的。這種聯系是否存在或者是否足以使相對人相信行為人有代理權，應依一般交易情況而定。通常情況下，行為人持有被代理人發(fā)出的證明文件，如被代理人的介紹信、蓋有合同專用章或者蓋有公章的空白合同書，或者有被代理人向相對人所作法人授予代理權的通知或者公告，這些證明文件構成認定表見代理的客觀依據。再比如實際施工人（分包方）以總承包單位名義對外簽訂合同，抬頭及落款名稱均為總承包單位。

3、相對人出于善意

這是表見代理成立的主觀要件，即相對人不知行為人所為的行為系無權代理行為。如果相對人出于惡意，即明知他人為無權代理，仍與其實施民事行為，則表見代理不能成立。

4、行為人與相對人之間的民事行為具備民事行為的有效要件

表見代理應具備民事行為成立的有效要件，即不得違反法律或者社會公共利益等。如果不具備民事行為的有效要件，則不成立表見代理。

二、實際施工人構成表見代理的幾種情形：

1、項目部的公示牌。項目部樹立在工地的公示牌將實際施工人公示為項目部的相關負責人，該信息對相對人判斷其具有授權表象有較大影響力。

2、建筑企業(yè)的內部承包合同書、任命狀，將實際施工人確定為項目部負責人，該合同或任命狀對相對人判斷其具有授權表象有較大影響力。

3、建筑企業(yè)印章表象。由于建筑行業(yè)的特殊性，會同時存在公章、合同專用章、分公司公章、項目部公章、資料專業(yè)章等多種印章。如果實際施工人在與相對人簽訂合同時加蓋公司的相關印章，該加蓋印章行為對相對人判斷其具有授權表象有較大影響力。如果實際施工人對外訂立合所加蓋的印章系其私刻，但相對人能舉證該印章在工程施工中正常使用或總承包單位知道或應當知道實際施工人利用該印章從事相關行為的，則該蓋章行為對相對人判斷其具有授權表象有較大影響力。例如實際施工人私刻的印章加蓋在相關工程竣工驗收備案資料上，或者用于對外發(fā)函，則這些行為對認定表見代理具有很大的影響，很有可能直接導致“假印章”實際上被認定為“真印章”。

三、表見代理的防范措施

由于我國法院在認定實際施工人表見代理時有從寬的傾向，部分法院甚至在認定表見代理時存有“印章崇拜”的觀念，即只要看到相關印章就認定實際施工人構成表見代理，由此給總承包單位帶來極大法律風險。下面筆者提出幾條認定表見代理的防范措施：

1、加強企業(yè)用印管理

在認定是否構成表見代理時,印章的作用非常關鍵，作為一個企業(yè)或一個項目部，印章是其最直接的“權利外觀”。從風險風險角度來看，印章刻制應遵循相應程序并在工商部門進行備案;印章應由專人管理,建立相應的用印登記臺賬;對外簽訂合同必須加蓋公章或合同專用章;一旦發(fā)現失竊或他人私刻印章應盡快向公安機關報案。

2、加強對施工現場管理人員的身份管理

即使沒有印章,但對方有足夠理由相信代表總承包單位簽訂合同的簽約人就是總承包單位的員工或者獲得總承包單位授權的，依然可以構成表見代理。因此應嚴禁實際施工人的管理人員以總承包單位員工的身份參加監(jiān)理單位組織召開的監(jiān)理例會并在會議紀要上簽字，嚴禁總承包單位對外簽訂的分包分供合同里直接寫明實際施工人的管理人員作為簽收人或者直接作為簽約代表在合同上簽字。此外，應嚴禁實際施工人作為總承包單位的代表對外發(fā)函或者簽收文件及各類材料設備。

3、加強對外付款管理

如果實際施工人對外私自以總承包單位名義簽訂合同,則總承包單位不能直接付款給合同相對方，否則該付款行為將視同總承包單位以實際行動追認了該合同效力,由此導致該合同直接約束總承包單位,總承包單位需要承擔后續(xù)付款責任。